【特約評(píng)論】創(chuàng)業(yè)投資向左 《公司法》向右

　　北京尚倫律師事務(wù)所 張明若、何德文

　　創(chuàng)業(yè)投資模式是外來的和尚。進(jìn)來中國(guó)后，它會(huì)面臨中國(guó)本土的金融市場(chǎng)環(huán)境與制度環(huán)境。其中，就包括如何與中國(guó)的《公司法》和諧共處。

　　一. 創(chuàng)業(yè)投資史記

　　15世紀(jì)末，哥倫布制定了雄心勃勃的航海探險(xiǎn)計(jì)劃，卻無錢購(gòu)置航船與招募船員實(shí)施該計(jì)劃。西班牙女王贊助了航海探險(xiǎn)所需的全部費(fèi)用，歷史上才有后來的地理大發(fā)現(xiàn)，西班牙也因此盛極一時(shí)。

　　為發(fā)明電燈，愛迪生創(chuàng)辦了實(shí)驗(yàn)室，并招募了100多名工程師。愛迪生每周的支出高達(dá)800美元，相當(dāng)于彼時(shí)一個(gè)中產(chǎn)階級(jí)家庭半年多的收入。愛迪生這項(xiàng)屢敗屢戰(zhàn)、耗資巨大的發(fā)明之所以成功，除了廣為人知的“百分之一的靈感，加上百分之九十九的汗水”，還得益于金融家皮爾彭特·摩根的投資支持。電燈得以照亮全世界，演繹了發(fā)明家與金融家的完美合作。

　　美國(guó)的硅谷誕生了惠普、微軟、雅虎、Google與Facebook等信息產(chǎn)業(yè)巨星，創(chuàng)造了新的商業(yè)文明。一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，這些企業(yè)都從車庫(kù)開始創(chuàng)業(yè)。一個(gè)新想法，一兩個(gè)創(chuàng)業(yè)伙伴，一個(gè)車庫(kù)，幾乎就是它們起步時(shí)的全部家當(dāng)。在這些企業(yè)由“屌絲男”迅速崛起為“高富帥”的創(chuàng)業(yè)史上，它們都曾獲得過創(chuàng)業(yè)投資的支持。硅谷之所以成功，就在于它對(duì)接了創(chuàng)新和資本，創(chuàng)業(yè)投資成為了美國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的孵化器與助推器。

　　創(chuàng)業(yè)投資于20世紀(jì)90年代剛進(jìn)入中國(guó)時(shí)，中國(guó)風(fēng)投界的破冰者熊曉鴿、閻焱與周全被戲稱為中國(guó)風(fēng)投“三大傻”。在隨后的20年間，創(chuàng)業(yè)投資在中國(guó)已從星星之火發(fā)展成燎原之勢(shì)。它們參與投資了中國(guó)TMT(技術(shù)，媒體與通信)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的絕大部分企業(yè)，包括中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的帶頭大哥阿里巴巴、騰訊與百度，推動(dòng)了中國(guó)的創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新活動(dòng)。甚至不夸張地說，中國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資史，基本上就是中國(guó)的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展史。

　　二. “生南為桔，生北為枳”

　　創(chuàng)業(yè)投資至今經(jīng)歷了萌芽、初具雛形、發(fā)展、高潮、低谷以及起伏漲落的全過程，推動(dòng)了世界范圍內(nèi)的創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新。在實(shí)踐的磨合過程中，創(chuàng)業(yè)投資逐漸形成了一些行之有效、但與傳統(tǒng)的非創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不一樣的游戲規(guī)則。

　　我國(guó)2005《公司法》對(duì)于傳統(tǒng)型公司來說，這身新裝著實(shí)不錯(cuò)。傳統(tǒng)公司即使帶著“鐐銬”跳舞，也可以做到長(zhǎng)袖善舞。可是，對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資這種創(chuàng)新投資模式來說，這身衣服卻有些不太合身得體。為規(guī)避法律而出現(xiàn)的諸多變通操作，，成為投資環(huán)節(jié)的“未爆彈”或者“爭(zhēng)議源”。創(chuàng)業(yè)投資模式下的商業(yè)游戲規(guī)則會(huì)遭遇如下法律環(huán)境的尷尬與困境：

　　1. 人力出資

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，“有錢的出錢，有力的出力”。投資人是伯樂，對(duì)其看好的千里馬出資下注，主要出錢，很少參與創(chuàng)業(yè)企業(yè)日常具體的經(jīng)營(yíng)管理。創(chuàng)業(yè)者是千里馬，主要是出力。投資人主要看重的是創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)新精神、冒險(xiǎn)精神、履歷資質(zhì)與勤勉敬業(yè)等人力資本。換言之，創(chuàng)業(yè)者的“服務(wù)承諾”即是他對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的主要出資，很少或不進(jìn)行現(xiàn)金出資。創(chuàng)業(yè)者的股東與員工雙重身份是競(jìng)合的。

　　《公司法》認(rèn)可的出資方式是貨幣，或者是“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓”的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資。由于不好用貨幣估價(jià)，也不能依法轉(zhuǎn)讓，勞務(wù)被《公司登記管理?xiàng)l例》明確禁止作為公司出資方式。因此，創(chuàng)投模式下常見的創(chuàng)始人人力出資在《公司法》下很難實(shí)現(xiàn)。

　　2. 股票回購(gòu)

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，投資人的貨幣出資通常是先行一次性投入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的。但是，創(chuàng)業(yè)者的人力出資是在創(chuàng)業(yè)企業(yè)成立后逐步分期投入的。雙方的出資進(jìn)度不一致。在企業(yè)初創(chuàng)期，公司的所有出資都是投資人的貨幣出資。在企業(yè)持續(xù)運(yùn)營(yíng)了若干年后，投資人的人力出資才逐步出資到位。因此，為了防止投資人與創(chuàng)業(yè)者由于出資進(jìn)度不對(duì)等而導(dǎo)致的利益失衡，創(chuàng)業(yè)企業(yè)通常對(duì)創(chuàng)業(yè)者持有的股票享有回購(gòu)權(quán)。通常包括：(1)創(chuàng)業(yè)者所持有的股票與創(chuàng)業(yè)者的服務(wù)期限掛鉤，通常分四年分期成熟(vesting);(2)如果創(chuàng)業(yè)者在股票成熟前離職，創(chuàng)業(yè)企業(yè)有權(quán)以名義對(duì)價(jià)回購(gòu)創(chuàng)業(yè)者所持有的尚未成熟的股票。

　　然而，《公司法》規(guī)定的有限公司的股權(quán)回購(gòu)權(quán)僅僅限于“異議股東”回購(gòu)情形，即“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的;(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的; (3)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。股份有限公司的回購(gòu)權(quán)也僅僅限于公司：(1)減少公司注冊(cè)資本;(2)與持有本公司股份的其他公司合并;(3)將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工;(4)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的。創(chuàng)投模式下常見的創(chuàng)始人股票回購(gòu)制度在《公司法》下很難得到實(shí)現(xiàn)。

　　另外，在創(chuàng)投模式下，投資人通常也會(huì)要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)對(duì)其股票進(jìn)行回購(gòu)。主要是基于：(1)創(chuàng)投基金有一定的存續(xù)期。在基金存續(xù)期屆滿之前，如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)上無法市或被第三方并購(gòu)，創(chuàng)投基金通過會(huì)要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購(gòu)其股票以實(shí)現(xiàn)退出; (2)在對(duì)賭情形下，如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)無法實(shí)現(xiàn)各方預(yù)定的業(yè)績(jī)指標(biāo)，投資人也會(huì)要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購(gòu)其股票。這些創(chuàng)投模式下的回購(gòu)制度安排在《公司法》同樣很難實(shí)現(xiàn)。

　　3. 員工股票激勵(lì)

　　在創(chuàng)業(yè)投資模式下，為了充分發(fā)揮員工的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，綁定員工與公司長(zhǎng)期利益，創(chuàng)業(yè)企業(yè)通常會(huì)實(shí)行員工股票激勵(lì)計(jì)劃(ESOP)，主要為期權(quán)。員工股票激勵(lì)所需的股票主要來源于“授權(quán)股本制”下公司預(yù)留的股票或“庫(kù)存股”。另外，企業(yè)通常大面積實(shí)行股票激勵(lì)，甚至全員持股。

　　然后，員工股票激勵(lì)在《公司法》下會(huì)有一系列限制。包括：1. 股票來源。我國(guó)《公司法》沒有“授權(quán)股本”或“庫(kù)存股”制度?！豆痉ā芬?guī)定公司可以通過回購(gòu)的方式將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工。但是，該等回購(gòu)受到一系列嚴(yán)格限制，包括(1)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;(2)用于收購(gòu)的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤(rùn)中支出;(3)所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。這些股份數(shù)額、資金來源以及轉(zhuǎn)股時(shí)間限制，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)企業(yè)的激勵(lì)效果大打折扣。2. 激勵(lì)人數(shù)。我國(guó)《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司股東人數(shù)為五十個(gè)以下，股份有限公司的發(fā)起人為二人以上二百人以下。創(chuàng)業(yè)投資模式下員工大面積持股的激勵(lì)方式會(huì)受到《公司法》限制。